关于破产企业股权处置问题的探讨

作者：林美雅   福建君立律师事务所

        【内容提要】 作为一种可转让的财产性权利，股权的转让，特别是破产企业持有的有限责任公司的股权处置必然会产生很多问题。其中，破产管理人首先要解决的问题是如何协调破产法所追求的债权人利益最大化原则与公司法所保护的股东优先购买权之间的冲突。笔者认为，在目前的法律架构下，应当根据现有法律规定与通常实践做法将股东的优先购买权融入破产股权的变价程序中，从制度上完善破产股权变价程序。

        【关键词】 破产；股权；优先购买权；债权人利益最大化 

        三鹿牌婴幼儿奶粉三聚氰胺事件于2008年9月被正式曝光后，石家庄三鹿集团股份有限公司被责令停产，并于2009年2月正式宣告破产。从2009年3月4日开始，三鹿集团的破产财产相继被拍卖，其中最为引人注目的是三鹿集团的股权拍卖问题。破产管理人在处置三鹿集团持有的有限责任公司的股权时如何实现债权人利益最大化，又如何保证这些有限责任公司股东的优先购买权？当有限责任公司股东的优先购买权与破产企业债权人利益最大化原则发生冲突时，法律应当如何协调？在破产股权处置中，这些自然成为人们最值得关注和探讨的问题。

        一、有限责任公司股东的优先购买权

        （一）股东优先购买权的存在依据

        股东优先购买权是公司其他股东依据法律的规定而享有的当股东转让其股权于公司股东以外的第三人时，在同等条件下优先于第三人购买该股的一项权利。[①] 我国新公司法第七十二条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。” 无论是第七十二条股东一般转让股权还是第七十三条人民法院强制执行股权，法律都赋予有限责任公司的股东在同等条件下的优先购买权。显然，破产企业股权的转让并不属于法律规定中股权转让的情形，但无论是理论还是实务，破产企业股权变价中股东的优先购买权都得到承认与保护。

        笔者认为，在处置破产企业股权的场合，股东的优先购买权能够存在主要依据有二：一是从法理基础上看，有限责任公司具有比较强的“人合”性质。这种“人合性”特征决定了维护股东之间的团结是有限责任公司正常运转的必要条件和提高公司管理效率的有力保证。[②] 在破产企业股权处置中保证股东优先购买权的行使，有利于维持公司股东之间的和谐关系，维护公司的稳定发展，避免产生因股东破产引发公司破产的不良现象。二是从法律适用上看，破产程序能够适用强制执行程序的相关规定。从对债务清偿的角度看，破产具有执行程序的属性。[③]《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”因此，破产企业股权变价与强制执行股权一样，在破产股权变价的同等条件下，现有公司股东都应处于优先地位，该地位不宜被排除。

        （二）股东优先购买权的行使程序

        虽然现行法律对股东如何行使优先购买权没有具体明确的规定，但公司法第七十二条与第七十三条从三个方面保障股东优先购买权的行使：一是拟转让股权的主体应当履行通知义务，让公司及其他股东知悉股权转让的相关事项；二是为其他股东行使股权优先购买权设置一个明确的回复期，保证其他股东能有充分的时间考虑是否行使优先购买权；三是其他股东在同等条件下享有股权优先购买权。“同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件，应涉及股权转让的数量、转让的价格、履行期限和付款方式等，其中股权转让的价格应是最主要的内容。[④]

        二、破产企业债权人利益最大化原则

        《破产法》第一条明确提出了破产法的立法宗旨是保护债权人的合法权益，为了从根本上实现债权人利益的全面保护，破产管理人必须加强对破产财产的管理和分配。《破产法》第一百一十四条规定，破产财产的分配应当以货币分配方式进行，因此，需要对破产财产进行变价，即将财产货币化。根据破产法对破产财产变价的规定，破产管理人通过以下程序和方法处置破产企业股权以达到最大限度提升破产企业股权价值，实现债权人利益最大化。

        （一）破产企业股权的变价程序

        破产管理人拟定破产企业股权变价方案，交债权人会议表决或由法院作出裁定。破产管理人对股权变价方案只有执行权没有决定权，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。债权人会议不同意该股权变价方案的，可以由法院作出裁定。

        （二）破产企业股权的变价方法与原则

        第一，为了提高破产财产的变现率和变现值，处置破产企业股权一般采用拍卖的形式，通过公开竞价，保证被拍卖股权以最有利的价格变现。第二，选择最合适的方式全部或者部分变价出售破产企业股权，选择单独还是合并变价出售应视何种方式能最大程度上体现股权价值而定。第三，选择合适的时机出售破产企业股权。

        三、破产股权处置中股东优先购买权与债权人利益最大化原则的冲突

        拍卖是破产股权变现的基本方式，在破产股权处置中采用拍卖方式竞价显然会对享有优先购买权的股东利益造成潜在的损害。拍卖从法律上保证了处置破产股权信息上的公开性，从而使更多的竞买者参加拍卖会，最大限度地实现破产财产的价值，此时，享有优先购买权的股东若要获得该股权，就必须付出比其他变现方式中更高的对价。反之，在其他变现方式中，由于信息不对称等原因，破产股权的潜在购买者是有限的，甚至只有被拍卖股权公司中的几位股东，此时的股权价值就无法实现最大化，债权人的利益也就无法得到全面保障。

        破产程序中债权人的债权必须得到保护，所以要进行破产企业股权拍卖；股东的优先购买权应该得到尊重，所以不能被破坏。“鱼”与“熊掌”都要兼得，这就提出了一个尖锐的问题，在破产股权变价中如何协调破产企业债权人的利益与股东的优先购买权?

         四、破产股权处置中股东优先购买权与债权人利益最大化原则的协调

        笔者认为，在目前的法律框架内，要尽量减少或者避免股东优先购买权和债权人利益最大化之间的冲突，应该根据现有法律规定与通常实践做法将股东的优先购买权融入破产股权的变价程序中，从制度上完善破产股权变价程序。

        （一）对破产企业所持股权进行评估作价。评估作价是破产股权变价中最重要的一个环节，因股权的价值具有波动性和不稳定性，公司经过一定时间的经营，股权价值已不等于原来的出资额，所以股权的转让价值也不等于原出资额的数额，而应重新估定。[⑤] 由于股权是高度复合的权利集合，对股权定价需要参照许多因素，因此破产管理人可以聘请审计师和评估师等专业人士进行财务审计和资产评估，以审计报告和评估报告确认的净资产值作为变价的基础。债权人会议、管理人如对破产财产的评估结论、评估费用有异议，可要求评估机构重新评估。实践中可能出现在变价过程中评估价格无人问津的状况，在这种情况下，破产管理人可以对价格作适当调整，但不能在未经债权人会议或法院的同意情况下直接折价变卖破产企业股权。

        （二）通知公司及公司的其他股东股权处置的事实，并要求其他股东在一定期限内确认是否行使优先购买权。破产管理人根据股权评估情况拟定的股权变价方案，经债权人会议表决或由法院裁定通过后，即可委托拍卖机构拍卖股权。破产管理人应在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知优先购买权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场，视为放弃优先购买权。若出现某些股权价值较低，多次流拍而采用变卖等其他方式的，破产管理人应当适当调整价格并经债权人会议表决通过，确定股权变卖的价格后通知公司及其他股东，其他股东在破产管理人通知之日起满二十日内不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

        （三）拍卖破产企业股权。《破产法》规定，除债权人会议另有决议的，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。破产管理人可以自行或委托拍卖机构进行拍卖，为了保障股东的优先购买权，拍卖机构在拍卖破产股权时一般是采取“询价法”，即拍卖师在拍卖股权时应先告知所有竞买人此项拍卖标的存在优先购买权人。在最高应价者产生以后，拍卖师询问优先购买权人是否在此价位行使优先购买权，如果优先购买权人表示行使，拍卖师再询问最高应价者是否继续加价。如果最高应价者不加价，则现有股东行使优先购买权成功。如果最高应价者继续加价，则加价后拍卖师继续询问优先购买权人是否行使优先购买权，如此反复，直至一方退出。[⑥] 在保证股东优先购买权行使的同时，应从以下几个方面规范破产股权的拍卖程序，以尽可能实现破产企业债权人利益的最大化：

        1.适当限制竞买人的条件和数量。由于采用拍卖方式出现的价钱误差数额巨大，因而为了保证股权能够以最大价值变现，在目前拍卖法规尚不成熟的情况下，参加竞买的单位一般是具有一定规模的企业。同时，必须具有一定数量的竞买单位参与，并且不会互相“串通”才准予拍卖。拍卖机构和破产管理人必须确保竞买单位的数量和质量，以求得拍卖股权价值最大化。

        2.拍卖公告内容应具体明确。破产管理人在拍卖前应张贴公告，将股权拍卖信息充分而广泛地公告社会各界，以吸引更多公众了解拍卖内容并届时到场参加竞买。建议对拍卖公告制定规范性的要求，既包括被拍卖股权所属公司及公司概况、拍卖日期、原因及场所等详细陈述，也包括拍卖价金的交付时间和其他必要事项的说明，还应提前在有影响的媒体上多次发布拍卖公告，切实提高拍卖的透明度。

        3.确定合理的拍卖保留价。为了防止破产企业股权被低价拍卖，拍卖保留价必须以专业评估机构的评估价值作为重要的参考依据，破产管理人确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

        （四）变卖破产企业的股权。经过拍卖，如果无人应买或不能拍定而无法拍卖的，破产管理人应通过变卖的方法将股权卖出，在变卖过程中，破产管理人也应尊重股东的优先购买权，否则可能引起变卖行为无效。经变卖，如果股权仍然无法卖出的，破产管理人可在原来评估价基础上将股权价值适当调低，由债权人会议决定直接由其中的债权人受让该股权。

        五、结语

        以上方法尽管不能彻底解决破产股权处置中有关股东优先购买权与破产企业债权人利益最大化之间的法律冲突，但在当前的实际情况下最大限度地照顾了双方的利益。要彻底解决两者之间的冲突，不仅要完善《破产法》、《公司法》及《拍卖法》的相关规定，还需要进一步总结相关的实践经验，制定一系列配套措施。

【注释】