论非法转让土地使用权罪之犯罪构成
福建君立律师事务所 林 拓
内容提要：由于我国是实行土地公有制的国家，为保护国家的土地管理制度，1997年刑法新增该罪名，并针对在适用该罪名的过程中遇到的问题，接连出台了多个立法和司法解释。但伴随着市场经济的发展，全国各地纷纷开发建设各种开发区，比如海峡西岸经济区的福州（平潭）综合实验区、晋江经济开发区等等，土地使用权的转让日益活跃，司法实务上也遇到了不少新问题，有必要深入地剖析一下非法转让土地使用权罪的犯罪构成，理清思路。
关键词：土地使用权，转让，犯罪构成
刑法的任务是保护社会核心价值，规范人们的行为，发现和证实犯罪行为，并且进行定罪量刑，追究刑事责任。[1]为实现刑法的任务，就要剖析各个罪名的犯罪构成，明确何为罪，何不为罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条是根据1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议新增的三种土地犯罪行为的其中一种，也是司法实践中出现比较多的一种。在此，笔者尝试对非法转让土地使用权罪的犯罪构成予以梳理，进行分析。
一、 从犯罪构成四要件解析非法转让土地使用权罪
1、 主观要件
（1） 以牟利为目的
不以牟利为目的，不构成非法转让土地使用权罪。
牟利，不仅指行为人获得利润，即通过从受让方处获得转让款等方式直接获得金钱上的利益，也包括减少损失，例如通过转让土地使用权来避免未来要支付的土地开发费用。
同时，牟利亦指行为人谋取其他不正当的利益，例如特许经营权、职位升迁等等。
（2） 应当知道该行为是非法转让土地使用权
若行为人在实施了转让土地使用权的行为后，一部法律出台称该行为是非法转让土地使用权，根据我国刑事立法对溯及力采用的“从旧兼从轻”原则，新颁布的法律施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是新颁布的法律不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用新颁布的法律。
故此，根据“从旧兼从轻”原则，不应认定行为人构成非法转让土地使用权罪。
但是，司法解释不同于法律。若行为人在实施转让土地使用权的行为后，新出台的司法解释认定该行为是非法转让土地使用权，除了司法解释里明确说明应当“从新”的情形之外，是否仍可以“从旧兼从轻”地认定行为人不符合本罪的主观要件？
司法解释并非新的法律，只是对在实务中对于如何理解、适用法律做出更细致的规定，是对法律本身的延续，一般来说，其效力自其所解释的法律实施之日起生效。但是必须承认，在实践中，司法解释与法律并无明显的区别。在民事判决中司法解释的效力自其所解释的法律实施之日起生效并无不妥，而在刑事判决中采用“从新”的追溯方式则很有违刑法“从旧兼从轻”的原则。出台司法解释，即说明法律本身的规定存在严重的不明确之处，连法律界的专业人士都对当前的法律定义不明，那么，如果在刑事审判中对司法解释采用“从新”的追溯方式，无异于要求一个没有受过法学教育的行为人能够把握尚未出台的司法解释的观点，以此来规范自己的言行，而且要为此承担刑事责任，明显推高了行为人的刑事责任能力。刑事处罚是政府对公民行使权力的体现，如果一个人被明确告之不能做什么之后他还做，那么对其刑罚才可成立；反之，则不成立。如果在刑事判决中，“从旧兼从轻”原则仅对刑法有效，而在适用司法解释时采用“从新”的原则，那么“从旧兼从轻”原则也只是一句空话。同样，更不应假借理论、说理等的方式引入司法解释的实质内容并进行判决，因为刑事判决中不可使用理论作为构罪依据，无明文，即无罪。
例如，2005年6月18日公布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，依据此司法解释，不论在民事判决还是刑事判决中，认定对行为人2005年6月18日之前实施的行为是土地使用权转让，没有问题。但是若刑事判决以此为依据判决行为人构成犯罪，则明显违反了“从旧兼从轻”原则。上述司法解释出台之前，法律并不承认“不承担经营风险，只收取固定利益的”的合作开发房地产合同就是土地使用权转让合同，该司法解释出台前的法律并不认为行为人的行为是犯罪。因此，行为人不应为行为时并不被认为是犯罪的行为承担刑事责任。
2、 客观要件
（1） 转让方作为土地使用权人，实施了非法转让土地使用权的行为
行为人实施的必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。我国1986年《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）、1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1995年《中华人民共和国城市房地产管理法》、1998年《中华人民共和国土地管理法实施条例》和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）等相关法律和司法解释，均对土地使用权转让了相关限制。
需要说明的是，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。” 从该条款来看，土地使用权转让应具备三个特殊要件：第一，转让人已支付全部土地出让金；第二，转让人具有土地使用权证书；第三，按照出让合同约定进行投资开发达到法定的要求。[2]但不具备这三个要件，不构成非法转让土地使用权罪。在桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。” 据此，可以推定，土地使用权转让时，不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的，合同仍然有效。如果是行为人转让土地使用权的行为是犯罪行为，则合同应当无效。故此，不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的土地使用权转让行为不构成非法转让土地使用权罪。
（2） 转让方作为非土地使用权人，实施了向国家机关申请土地使用权变更登记的行为
转让方作为非土地使用权人，只有当其实施了向国家机关申请土地使用权变更登记的行为，才对本罪客体，即刑法保护的国家土地管理制度造成危害，符合非法转让土地使用权罪的客观要件。
若转让方作为非土地使用权人签订了土地转让合同，甚至是已将土地交付受让方开发并收取所谓的转让款，只要未向国家机关申请土地使用权变更登记，损害的就只是土地使用权人的利益，并没有损害国家土地管理制度，故此，不构成非法转让土地使用权罪。
即便转让方作为非土地使用权人签订的是土地使用权转让合同，也不构成非法转让土地使用权罪。根据2005年8月1日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”依该解释，无土地使用权的行为人作为转让方签订土地使用权转让合同时，该土地使用权转让合同并非无效。既然依法该合同是一份效力待定的土地使用权转让合同，则签订该合同的行为，自然也不是非法转让土地使用权的犯罪行为。则行为人当时必不因签订一份并非无效的合同而构成非法转让土地使用权罪。
3、 主体
（1） 不论是自然人还是法人，不论是否拥有土地使用权，只要具备刑事责任能力，均具备非法转让土地使用权罪的主体资格。
（2） 一般来说，非法转让土地使用权的主体是转让方，而非受让方。但是，之所以受让方一般不构成犯罪，不是由于本罪的主体必须是转让方，而是因为非法转让土地使用权罪的客观要件是实施转让行为，受让方仅实施受让行为的情况下，是不构成本罪的。
但也有例外情况，以投毒杀人为例：某甲使用投毒方法实施的故意杀人的行为，实施投毒后自动放弃犯罪并且试图将毒药毁掉，但被知情的某乙故意阻止，则某乙同样构成故意杀人罪。
同理，如果受让方阻止转让方中止转让行为，无异于实施了转让土地使用权的行为，则受让方依法也应当构成非法转让土地使用权罪。
4、 客体
犯罪客体，是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系，根据罪名的不同，所保护的社会关系也不同。
根据罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，在刑法上，对罪名应做缩小解释，而不能做扩大解释。《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，对于“土地使用权”，应缩小解释为仅指土地使用权的权属，具体体现在土地使用权证书上载明的使用权人，而不应扩大解释为使用、收益或处分该土地的权利以及取得的相应的经济利益。因此，非法转让土地使用权罪所保护的社会关系，即该罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。只有客观上侵犯了国家的土地管理制度，即只有危害到土地使用权的权属时，才能构成本罪。
二、 非法转让土地使用权罪的既未遂、预备和中止
1、 既遂和未遂
行为人实施非法转让土地使用权行为的目的是土地使用权权属的变更，而通过伪造材料、贿赂工作人员，或者利用工作人员疏忽，是有可能达到行为人的目的的。故此，本罪存在既遂状态和未遂状态，以土地使用权的权属是否发生变更为区分。
2、 预备
当行为人是土地使用权人时，因为其身份的特殊性，作为土地使用权的所有人，自签订土地使用权转让合同之时起，即危害到国家的土地管理制度，属于开始着手实行犯罪，行为人之前的为了犯罪，准备工具、制造条件的行为属于犯罪预备。
当行为人并非土地使用权人时，自向国家机关申请土地使用权变更登记之时起，即危害到国家的土地管理制度，属于开始着手实行犯罪，行为人之前的为了犯罪，准备工具、制造条件的行为属于犯罪预备。
若行为人主观上没有计划着手实行犯罪，则不构成犯罪，其行为亦不属于犯罪预备。
3、 中止
非法转让土地使用权罪可以成立犯罪中止。
根据《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”。若行为人在土地使用权的权属变更前，自动放弃转让土地使用权或者自动有效地防止土地使用权的权属变更发生的，属于犯罪中止。
三、 案例分析
1、 签订土地转让合同
某农民甲将一处荒地（属于国有土地，无人管理）开垦出来后，与某农民乙签订转让土地合同，将开垦出来的十亩土地交给农民乙用于种植。农民甲收取转让费1000元。
农民甲、乙的行为，尽管他们侵害了土地使用权人的利益，具有违法性，社会危害性，但不符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件中的客观要件和客体，依法不构成非法转让土地使用权罪。
2、 相关司法解释出台前的行为
A公司于2005年4月与B公司签订了一份合作开发房地产合同，其中约定A公司不承担经营风险，只收取固定利益。2005年6月18日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”，第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”。
当A、B公司继续履行该合同，将违反土地管理法规，属于非法转让土地使用权时：
（1）若A公司当即不再继续履行合同，并向B公司请求解除合同。根据“从旧兼从轻”原则， A公司不构成非法转让土地使用权罪。但若B公司拒绝A公司的请求，要求继续履行合同，则B公司构成非法转让土地使用权罪。
（2）若A公司继续履行合同，但随后在了解到该司法解释的发布后，不再继续履行合同，向B公司请求解除合同，并自动有效地防止土地使用权的权属变更发生的，A公司属于犯罪中止。但若B公司拒绝A公司的请求，要求继续履行合同的，在土地使用权权属未变更时，A、B公司均构成非法转让土地使用权罪，但A公司属于犯罪中止；在土地使用权权属变更时，A、B公司均构成非法转让土地使用权罪。
（3）若A公司继续履行合同，并且始终没有主动放弃转让土地使用权或者自动有效地防止土地使用权的权属变更发生的，则A公司构成非法转让土地使用权罪。
犯罪构成是具体行为罪与非罪的界限，也是区分此罪与彼罪的法律标准。而土地使用权转让，是城市建设中极为重要的环节，只有明确非法转让土地使用权罪的犯罪构成，才不会妨碍城市建设进程，亦能让司法机关对公民行使公权力有一个清晰的规格和标准。
[1] 于志葵：《犯罪构成理论的四维视角与未来三合一理论设想》，北大法律信息网2010年。
[2] 王淑华：《25%的投资开发限制与土地使用权转让合同效力》，山东睿扬律师事务所网站2009年12月16日。
