【案情简介】

2013年5月3日，某银行与王某签订了《个人购房借款合同》，约定：王某向银行申请贷款人民币2340000元用于购买位于福州市闽侯县某住宅，贷款利率按月利率5.458‰执行，贷款期限自2013年5月21日至2027年5月21日止。合同约定以该房屋作为抵押物，王某随即将该房屋预告抵押登记给银行，并在福州市房地产交易登记中信办理了预告抵押登记。银行按约发放贷款后，王某多次未依约足额归还贷款本息，现银行向王某催款无果，诉至法院要求王某还本付息，并主张对抵押物折价或拍卖所得款享有优先受偿权。

【争议焦点】

本案中，抵押物的预告登记行为是否属于物权登记行为？银行能否依据预告抵押登记行使优先受偿权？

【争议分析】

首先，抵押权系抵押权人就抵押物处置价款优先受偿的前提条件。《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”由此可以得知，对抵押物是否享有优先受偿权取决于对抵押物是否享有抵押权。

其次，抵押权产生的依据已有法律明确规定。依据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不难看出，法律已经明确确定了抵押权的生效要件系物权登记。

再者，预告登记不能等同于物权抵押登记。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法设定预告登记的目的系保障将来实现物权，保护债的请求权具有排他效力，能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产特权的处分行为，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。有鉴于此，预告登记的性质与物权登记的性质系存在一定区别，不能将预告登记笼统的等同于物权登记。

【最新司法动态】

最高人民法院公报2014年第9期案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷一案”，上海市第二中级人民法院二审认为：“讼争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。”由此得知，最高院对此类案件的指导意见系倾向于预告登记并不享有正式的抵押权。

目前福州市中级人民法院已经在本院及各基层法院中统一了预告抵押登记是否具有优先受偿权的裁判思路，即预告抵押登记不同于正式抵押登记而不具有优先受偿的效力。如福州市中级人民法院在（2014）榕民终字第284号案件中认为：预告登记制度旨在保障将来担保物权的实现，被上诉人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时要求对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对拟抵押房屋的在后处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。此外，相关福州各基层法院目前也按照中院的要求陆续按照上述裁判思路审理涉及预告抵押的案件。

【结语】

预告抵押登记与物权抵押登记从性质上、功能上看均有区别，且目前各地法院在审理过程也愈发注意这一争议焦点，不再笼统的将预告抵押登记与物权抵押登记划等号，若银行不享有抵押权，则无法对抵押物折价或拍卖变卖所得价款享有优先受偿的权利。有鉴于此，银行在预售商品房按揭贷款方面的法律风险无形中加大。